作者：張喻閔   達文西法律研究員/政大法學博士候選人

本系列短文原收錄於《社會科學學報》第十七期

3、合理使用面臨嚴重衝擊 「構想概念之獨特處，就是在於任何人所佔據的，都不會因為其他人都佔有，就會導致減少的結果。從我身上獲得一個構想觀念的人，是他自己接受指示，並不會因此減少了我所擁有的；就如同利用我的燭蕊的人，在他得到光明之際，並不會因此使我陷入黑暗[1]。」 概念與思想具有非敵對性的特質，而合理使用則具有平衡著作權獨佔控制與創作共享的具體作用，但是數位時代中廣泛使用科技保護措施的立法趨勢，卻大幅限縮合理使用原則適用的範圍，而合理使用原則式微將涉及許多公共價值的再思考：   監督與控制摧毀了匿名性與自由接觸，刑罰作為威嚇規避的手段，如此的保障強度與方式，是否符合公私益均衡之立法目的？又是否真正符合公共利益 ？此外，著作權究竟保障了創作者本身，抑或僅保障了商業市場中既得利益者呢（如出版商等企業）？若因無法支付著作財產權人要求之經濟對價，以換取利用甚至接觸著作之許可，是否會犧牲了居於弱勢地位的創作利用者？是否也犧牲了社會大眾得以利用之創作資源？   一連串的疑問，都是起因於合理使用原則的大幅限縮所致。著作權法保障使用著作之「權利」而非承載著作權之載體；保障之對象亦非著作傳達的無形「概念」與「想法」，而是保護其具體的表達方式。但由於數位著作保護制度，允許科技措施搭配刑罰手段阻隔非經授權者接近著作，無形中賦予著作權人擁有對於其著作之「接近權」，並且由於科技手段具有控制著作之接觸與使用的特性，使得原屬無體權利性質之著作權，轉變為如同有體物一般得以控制的特性。並使得原不屬著作權保護範疇內之無形「概念」與「想法」，在數位科技限制「接觸」的情形下，卻宛如有體財產般得以由權利人進行控制與限制。   由於「概念」與「想法」本身不具有「敵對競爭性」，也就是並不會由於任何人之使用而減損其他人之利用[2]。這樣的特性，是著作權法體系之所以僅保護表達而不保護概念與想法的原因。而當數位科技限制著作之接近時，無形中將著作權利的保護範疇擴及至「概念」與「想法」本身，使其受到相當於有體財產般的保護。如此一來，一般大眾必須支付對價取得接近著作之許可，才能接觸著作的概念與想法，合理使用的主張遭受極大限制，著作權對於數位著作之保護，似乎擴張到了無形的「概念」與「想法」，改變了原本不屬著作權法保護的利用特性，如此將使得著作權法促進創作之公益目的遭受極大限縮。   肆、科技管制的省思   面對數位著作保護爭議時，受法律保障的著作財產權人，在現今商業市場的架構下，大多數並非著作原始的創作者，反而多半為經由權利讓與方式而取得著作財產權的商業團體，如經營文化事業的企業等。有關數位著作保護的相關法律規範，往往在國際貿易架構下，由商業力量與強勢國家所主導。藉由對於著作財產權偏頗的保障內容與強勢國家主導的壓力，造成逐漸失衡的國際著作權法體系。明顯的例子可見美國「數位千禧年著作權法」（DMCA）條款內容，以及如我國刑法妨害電腦使用罪章已有類似的保護規範，即使並非國際條約之會員國，卻仍在美國等國際壓力下於著作權法中增定防盜拷措施等相關立法。   以科技保護措施做為解決數位著作使用爭議的方式，長久以往，可能出現Lawrence Lessig教授所擔憂因「程式碼取代法律」的管制爭議。 Lessig教授認為，藉由程式碼進行網際網路中有關數位權利的管制，由於深具有效性且成本低廉，其科技管制態樣幾乎可以「接近完美」形容之。 Goldstein教授亦曾指出，電子契約（electronic contract）[3]與數位鎖碼技術的廣泛利用，將型塑出著作權法以外存在於著作權人與使用人之間的另一制度[4]。若採Goldstein與Lessig氏的觀點，此種以科技控制著作權利的制度完全由程式碼所決定，也就是握有控制權的企業與程式設計者來決定。由於科技管制手段對於著作財產權的保護相當有效，但是卻使得合理使用原則難以在數位著作之保護中主張，將造成著作權法有關促進創作之公益目的遭受嚴重限縮。   伍、期待促進創作的公共領域   為因應數位著作時代來臨，科技保護技術等機制乃成為保護數位著作的主要利器。而隨著WIPO條約、美國數位千禧年著作權法案（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）以及歐盟資訊社會著作權及其相關權利指令（EU Directive on Copyright and Related Rights in the Information Society）等等這些國際性的立法趨勢，皆允許著作權人以數位科技保著作避免於在未經允許下接觸與使用。   但是當科技保護措施的大量使用，接近使用著作的權利似乎已由科技保護措施所控制。 如果著作無法接近，那麼如何主張合理使用？若合理使用原則不存在，如何鼓勵新創作的出現與文化藝術之創新？當今數位著作保護之法制發展，是否已逐漸傾向排他與獨佔性的控制？著作權法制的發展似乎漸漸往保護著作權人之方向傾斜，著作權法衡平創著作權人私益與促進文化創作之公益目的之功能已發生失衡的現象。   而翻開著作權法歷史的發展，宛如一部新興科技的發展史。從印刷術問世到影印機的普及；從錄放影機的問世到數位時代peer to peer的影音分享技術，著作權法始終在因應新興科技所造成之衝擊。 但是由於數位時代對於著作權法造成史無前例的巨大衝擊，完全改變傳統著作依附於有體物的型態，數位著作的傳輸即時性與重製便利性，導致著作權法為保護數位著作，卻發生保護失衡的反應。隨著WIPO條約、美國數位千禧年著作權法案（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）以及歐盟資訊社會著作權及其相關權利指令（EU Directive on Copyright and Related Rights in the Information Society）等等這些國際性的立法趨勢，使得著作權法失去衡平私人權益與促進創作之公共利益的神聖功能。   如此的發展趨勢，最終可能造成法律功能部分被程式碼所取代，法律條文僅成為企業用來對付主張合理使用者的訴訟利刃。 過度的管制打壓創意，也扼殺創新。最糟糕的是，可能辜負了數位科技賦予人類創作、創新，前所未見的絕佳機會。   學者Lawrence Lessig，曾提出多元管制的觀點，說明社會爭議問題的管制規範，未必僅能以法律管制作為主要的解決手段。Lon Fuller教授也長期呼籲法學界，應重視人際交往的法律觀點，來看待爭議問題的解決途徑[5]。當我們沈靜思考，若法律規制的效果阻礙了自由文化的發展，高昂的管制代價，所產生的社會效應又是否真正符合正義呢？   或許我們不應忽視，法律的運作與適用，是存在於人際間相互交往的社會環境中。人際間藉由相互的期待與妥協，而產生出具有實質拘束力的社會規範。法律的形成過程不應忽略人際間因互動所產生的社會意義脈絡（social context）[6]。此外，在多元管制的觀點下，各類管制模式的協同與合作（collaboration），或許也可以對於目前以強調法律作為主要規制手段的爭議解決模式，提供法律形成與社會交往相互合作的思考路徑。